이혼 등 가족법 분야 전문 변호사인 법무법인 가족 엄경천 변호사는 8일 아래와 같은 의견을 발표했다.

최근 헌법재판소에서 간통죄를 처벌하는 형법 규정에 대한 위헌 결정을 함에 따라 배우자의 외도가 합법화된 것으로 생각하면 큰 오산이다.

간통죄 위헌결정에도 불구하고 외도(배우자의 부정행위)는 대표적인 이혼사유이다.

다만, 법률상 배우자가 있는 사람이 배우자 이외에 다른 이성과 외도를 했다고 하여 모두 이혼 위자료가 인정되는 것은 아니다.

별거중인 오씨(36세, 남)는 최근 아내 김씨(32세, 여)를 상대로 이혼소송을 제기했다. 3년 전부터 만나고 있는 정씨(34세, 여)와 재혼을 하기로 결심했기 때문이다. 주변에서는 외도를 한 것도 모자라 이혼소송까지 하냐고 비난을 하지만 사실 오씨에게도 그만한 이유가 있었다.

결혼 후 오씨의 아내는 시어머니와 사사건건 부딪혔다. 고부간 갈등이 생기다보니 오씨와 아내 사이에도 다투는 횟수가 자연히 늘었다. 시간이 지날수록 고부갈등은 극에 달했고 결국 부부 사이도 금이 가 별거를 시작하게 되었다. 현재 오씨는 아내와 서류상 부부사이지만 10년 넘게 따로 살고 있어 남이나 다름없다. 오씨는 하루라도 빨리 이혼소송을 마무리 짓고 싶다.

이혼청구가 기각되는 ‘유책배우자’인지 여부는 법원이 판단

흔히 유책배우자는 이혼을 할 수 없는 것으로 알려져 있고 실제 소송에서도 적극적으로 이혼의 필요성을 느끼지 못하는 배우자 일방이 상대방 배우자의 이혼청구를 기각하기 위해 상대방이 유책배우자임을 강조한다.

그런데, 유책배우자의 이혼청구가 기각된다는 것은 상대적인 경우가 많다. 즉, 피고가 유책배우자 이혼청구라고 주장하는 경우지만 법원에서 이혼판결을 하는 경우는 의외로 많다. 이혼청구가 기각되는 유책배우자인지 여부는 법원에서 판단하게 된다.

배우자의 외도가 문제되는 경우에도 ‘배우자의 외도와 혼인파탄 사이에는 인과관계가 없다’는 이유로 이혼청구를 인용한다.

유책배우자의 이혼청구를 예외적 허용한 대법원 판결

아래 두 가지 대법원 판결례에서 보는 바와 같이 유책배우자이지만 예외적으로 이혼을 허용해야 한다는 경우가 있다.

유책배우자의 이혼청구와 관련하여 자주 원용되는 대법원 판례는 “A과 B 사이의 11년이 넘는 장기간의 별거, A과 C 사이의 사실혼관계 형성 및 자의 출산 등 제반사정을 고려하여 A과 B의 혼인은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 된다”고 하여, “비록 ‘유책배우자’의 이혼청구라 하더라도 갑과 을의 혼인에는 민법 제840조 제6호의 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라는 이혼원인이 존재한다.”고 판시한 사례(대법원 2009.12.24. 선고 2009므2130 판결)가 있다.

또 다른 판례는 “법률상 부부인 X와 Y가 별거하면서 X가 Z와 사실혼관계를 형성하였고, 그 후 X와 Y의 별거상태가 약 46년간 지속되어 혼인의 실체가 완전히 해소되고 각자 독립적인 생활관계가 고착화되기에 이르자 X가 Y를 상대로 이혼을 청구하였다. X와 Y의 혼인은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 될 것이며, 혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도이념인 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 혼인관계의 파탄에 대한 X의 유책성이 반드시 X의 이혼청구를 배척하지 않으면 아니 될 정도로 여전히 남아 있다고 단정할 수 없으므로, X와 Y의 혼인에는 민법 제840조 제6호에 정한 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라는 이혼원인이 존재한다”고 판시한 사례(대법원 2010.6.24. 선고 2010므1256 판결)가 있다.

혼인파탄 후 외도했다면 위자료 청구 불가능해

이혼사건의 가장 많은 유형 가운데 하나인 외도(배우자의 부정행위) 문제는 흔히 ‘혼인파탄의 원인’이지만 ‘혼인파탄의 결과’ 다른 이성이 생긴 경우도 적지 않다.

외도가 혼인파탄의 원인이라면 외도를 한 배우자를 상대로 위자료를 받을 수 있고 외도를 한 배우자가 청구하는 이혼은 상대방 배우자가 이혼에 동의하지 않는 한 유책배우자로서 이혼을 하기가 쉽지 않다.

그러나, 만약 외도가 혼인파탄의 결과라면 상황은 달라진다. 비록 상대방 배우자가 외도를 했더라도 위자료가 인정되지 않을 수 있다. 위자료란 이혼을 ‘원인’으로 하는 손해배상 중 정신적 피해에 대한 책임이기 때문이다. 또한 상대방 배우자가 이혼에 동의하지 않더라도 이혼을 할 수 있다.

이혼전문 엄경천 변호사(법무법인 가족)는 “혼인이 파탄에 이른 경우 법률상 혼인관계를 정리한 후에 다른 이성을 만나면 아무런 문제가 없는데, 대부분은 혼인관계가 파탄에 이르렀더라도 다른 이성이 생겨서 법률혼을 해소할 필요성이 있을 때 비로소 이혼절차를 밟는 경우가 많다”고 지적했다.

혼인파탄과 배우자 이외의 이성의 존재 사이에 인과관계의 입증이 쉽지 않을 수 있어 이혼절차를 진행할 때 주의할 필요가 있다.